法学著作读书笔记

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法学著作读书笔记篇一
《法律法规读书笔记》

法律法规读书笔记再整理

基本法律知识

1. 法律体系：指由一个国家现行各部门法构成的有机联系的统一整体。

2. 法律部门：又称部门法，指根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。

3. 建设工程法律的特点：⑴综合性：主要是经济法，还包括行政法、民法商法等；⑵独立性：⑶完整性：

4. 法的分类：

⑴宪法（分权性质）：《组织法》、《区域自治法》、《选举法》、《国籍法》等；

⑵民法商法（平等、财产、人身）：《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》； ⑶行政法（控权性质）：《环评法》、《房地产管理法》、《规划法》、《建筑法》等；一般带有‚行政‛二字；

⑷经济法（纵向管理性质）：《统计法》、《土地管理法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《预算法》、《审计法》、《节约能源法》、《政府采购法》、《反垄断法》等；

⑸社会法（保护弱势）：《残疾人保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》； ⑹三大诉讼法：《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》；

5. 法的形式包括：【（习惯法、宗教法、判例）在我国不属于法的形式。】规范性法律文件、国际惯例、国际公约。

6. 基本法律由全国人大制定，一般法律有全国人大常委会制定；行政法规由国务院制定（一般带有‚条列‛二字）；省

级人大及常委会制定地方性法规；自治条例和单行条例须报上一级人大常委会批准；国务院直属机构制定部门规章，省级政府制定地方规章；

7. 需要裁决的特殊情况：

⑴法律之间由全国人大常委会裁决；⑵行政法规由国务院裁决，‚谁制定谁裁决‛；⑶地方法规与部门规章不一致时，由国务院提出意见，如适用地方法规则适用地方法规，如适用部门规章时，应提请全国人大常委会裁定；行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例应在公布后30日内备案。

8. 建设法律包括建设领域法律，也包括与建设活动相关的其他法律：《规划法》、《建筑法》、《房地产管理法》、《民法通

则》、《合同法》、《行政许可法》等。

9. 民事商事法律关系包括：权利与义务关系、平等主体之间关系、财产关系、保障措施具有补偿性和财产性【惩罚性和

非财产性不是主要责任】、

10. 法人应具备条件：⑴依法成立；⑵有必要的财产或经费；⑶有自己的名称、组织机构和场所；⑷能独立承担民事责任。

11. 法人分为企业法人和非企业法人（行政法人、事业法人、社团法人）；有独立经费的机关自成立之日具有法人资格。

12. 项目经理部不具有法人资格，其行为的法律后果由企业法人承担；项目经理是企业内部的岗位职务；

13. 代理的法律特征：⑴代理人必须在代理权限范围内，代理人实施代理行为时，具有独立进行意思表示的权利；⑵代理

人必须以被代理人的名义，如以自己名义，则代理人承担法律后果；⑶代理人的代理行为具有法律意义；⑷代理人的行为法律后果归属于被代理人，被代理人承担代理人代理行为的民事责任。

14. 代理的种类：委托代理（委托）、法定代理（年龄或精神状态原因）、指定代理（法院或单位）

15. 民事法律行为的委托代理：委托代理可采用书面或口头形式，按法律规定执行；书面委托代理的授权委托书应标明代

理人的姓名（名称）、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章；委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。

16. 委托代理终止的情形：⑴代理期间届满或代理事务完成；⑵被代理人取消委托或代理人辞去委托【被代理人或代理人

有单方取消代理委托的权利，均不必以对方同意为前提，以通知对方表明代理权消灭；单方取消委托代理，给对方造成损失，除不可归责于当事人的事由外，应赔偿损失】；⑶被代理人或代理人的法人资格终止；⑷代理人死亡；⑸代理人丧失民事行为能力。

17. 法定代理或指定代理终止的情形：⑴被代理人取得或恢复民事行为能力；被代理人或代理人死亡；⑵代理人丧失民事

行为能力；⑶指定代理的法院或单位取消指定；⑷其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消失。

18. 代理人和被代理人的权利和义务：⑴代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理；⑵转托他人代理应当事先取得

被代理人的同意，否则代理人对自己转托的人的行为负民事责任（紧急情况下，为保护被代理人的利益而转托他人代理除外）；⑶无权代理的三种表现形式：自始未经授权、超越代理权、代理权终止；⑷表见代理：行为人虽无代理权，但行为人的某些行为，足以造成善意的第三人相信其有代理权表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。须有三个构成要件：①足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；②须本人存在过失（发生了外表授权的事实）；③相对人为善意的（主观条件）；表见代理对本人产生有权代理的效力，本人在承担表见代理人的责任后，可向表见代理人追偿损失。

19. 物权包括所有权、用益物权、担保物权，最基本的权利是所有权；⑴所有权：权利人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利：①占有权：可根据权利人的意志和利益分离出去，由非权利人享有；②使用权：是权利人享有的一项独立权能；③收益权：是权利人享有的一项独立权能；使用权并不能包括收益权；④处分权：是权利人的最基本权利，是所有权内容的核心；⑵用益物权：是权利人依法对他人的物权享有占有、使用和收益的权利，如：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；用益物权消灭或用益物权行使受到影响的，用益物权人享有获得补偿的权利。⑶担保物权：是债务人不履行债务或发生当事人约定的担保物权的情况，权利人依法享有的担保财产优先受补偿的权利。物权的特征：支配权、绝对权、财产权、排他性。

20. 国家实行土地用途管制制度，根据用途划分为：农用地、建设用地和未利用地。

21. 建设用地使用权只存在于国家所有的土地上，不存在集体所有的农村土地；应自登记之日起发生效力；建设用地使用

权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外。应符合以下规定：⑴当事人以书面形式订立合同，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；⑵应向登记机构申请变更登记；⑶附着与土地上的建筑物、构造物和附属设施一并处理；建设用地使用权的自动续期：住宅建设用地使用权期满后自动续期；非住宅的，期满后依法或约定办理。

22. 地役权的设立：当事人应以书面形式订立地役权合同，地役权自合同生效时设立。

23. 不动产物权以依法登记，发生效力；动产物权以占有和交付时发生效力。

24. 物权受到侵害，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；造成损毁的，可要求修理、重作、更换、恢复原状。

25. 物权具有绝对性，债权具有相对性；债权的相对性表现在：债权的【主体、内容、责任】相对性；

26. 建设工程债的发生依据有合同、侵权、无因管理和不当得利。⑴合同之债是债发生的最主要、最普遍的依据；⑵侵权

之债：①建筑物、构筑物及其设施发生脱落、坠落损害他人的，所有人、管理人或使用人不能证明自己无过错的，应承担侵权责任；赔偿后，有其他责任人的，其有权向其他责任人追偿；②建筑物、构筑物及其设施发生倒塌损害他人的，建设单位与施工单位承担连带责任，有其他责任人的，有权向其他人追偿；因其他责任人的原因，建筑物、构筑物及其设施发生倒塌损害他人的，由其他责任人承担侵权责任；③建筑物抛掷品或坠落物损害他人的，难易确定具体侵权人，除能证明自己不是侵权人的，由有可能加害的建筑物使用人给予补偿；

27. 我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。著作权（版权）、专利权、商标专用权构成了我国知识产权的主体。知识产权的法律特征：财产权和人身权的双重属性、专有性、地域性、期限性；

28. 著作权的归属：⑴单位作品：著作权完全属于单位；⑵委托作品：著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定，

合同未约定或没订立合同的，著作权属于受委托人；⑶职务作品：著作权属于公民个人，但法人（其他组织）有权在其业务范围内优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人，以单位相同方式使用该职务作品；

29. 著作权的保护期：⑴作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制（人身权）；⑵公民作品的发表权、

使用权和获得报酬权的保护期为作者终身及其死后50年，截止日为12月31日（财产权）；⑶法人（其他组织）作品的发表权、使用权和获得报酬的保护期为50年，截止日为12月31日，但自创作完成50年内未发表的，不受著作权法保护；⑷著作权（署名权除外）由法人（其他组织）享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬的保护期为50年，但自创作完成50年内未发表的，不受著作权法保护；⑸计算机软件著作权的保护期为终生及死后50年，截止日为第50年的12月31日。

30. 发明创造是指发明、实用新型和外观设计，⑴发明和实用新型授予专利权的条件：新颖性、创造性、实用性；⑵外观

设计授予专利权的条件：新颖性、美感、工业应用适用性；⑶专利权的期限：发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日计算，专利权自公告之日起生效。

31. 商标分为商品商标和服务商标，有表示质量和信誉的作用；商标专用权内容只包括财产权；只保护经过商标局注册的

商标，未核准注册的商标不受保护；注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算，注册商标可以无数次续展申请，应在有效期满前6个月内申请续展注册，期间未续展，可给予6个月的宽展期，如仍未提出申请，注销其商标注册，每次续展注册有效期为10年。

32. 建设工程知识产权的保护：⑴专利权的保护：权利人或利害关系人有证据证明专利权被侵犯，可在起诉前向法院申请

责令停止措施，并应提供担保，不提供担保的，驳回申请；⑵商标权的保护；⑶著作权的保护（民法保护）；

33. 建设工程知识产权侵权的民事法律责任：⑴停止侵害：⑵排除妨碍：⑶消除危险：⑷返还财物：⑸恢复原状：⑹赔偿

损失：⑺赔礼道歉：⑻消除影响、恢复名誉。在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的是赔偿损失：如侵犯的是建设工程专利权的：应处1万～100万赔偿；如侵犯的是建设工程著作权和商标权的：应处50万以下赔偿。

34. 建设工程知识产权侵权的行政责任：⑴侵犯专利权的处罚手段为：责令改正并公告，没收违法所得并可处4倍以下罚

款，无违法所得的，处20万以下罚款；

35. 建设工程知识产权侵权的刑事责任：⑴侵犯专利权：处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；⑵侵犯商标权（假

冒注册，销售假冒注册商标商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标识）和侵犯著作权（著作权罪、销售侵权复制品罪），处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；情节严重处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；

36. 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定；担保方式为保证、抵押、

质押、留臵和定金。担保承担责任的内容：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；⑴保证合同应以书面形式订立，有一般保证（保证人承担责任的）和连带责任保证（债务人和保证人共同承担责任）；当事人对保证方式未约定（不明确），按连带责任保证处理，当事人对保证范围未约定（不明确），按一般保证处理；①担保期间，债权人依法转让主债权给第三人，保证担保继续有效；②担保期间，债权人许可债务人转让债务，须得到保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。担保期间为主债务履行期满之日6个月内；建设工程施工常用的保证类型：投标保证金、履约保证金、工程款支付担保。⑵抵押应办理抵押物登记，自登记日生效；办理抵押登记应提供主合同、抵押合同、抵押物所有权或使用权证书；抵押人转让抵押物应通知抵押权人并告知受让人，否则无效；抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债务担保；抵押物清偿债务以登记先后清偿，未登记按抵押合同签订顺序清偿；⑶质押以转移占有为特征，抵押以不转移占有为特征，留臵是债权人按合同约定依法占有债务人的动产，留臵权不能通过合同约定产生，保管、运输、加工承揽合同可产生留臵权。⑷定金应以书面形式约定，金额不得超过主合同金额的20%，定金没收和定金返还的规定。

37. 保险制度下的危险具有不确定性表现在：是否发生、发生时间、发生后果；保险合同转让、保险标的物危险增加，均

须通知保险人；保险索赔的有效证明包括保险单、建设工程合同、照片、鉴定报告、保单中的证明文件；

38. 发包人办理的保险：建筑（安装）工程一切险（及第三者责任险）、勘察设计责任保险、工程监理责任保险；施工单

位办理的保险：建筑职工意外伤害险、机动车辆险、机器损坏险。

39. 行政处罚种类（对外）：警告；罚款；没收违法所得、非法财物；责令停产停业；暂扣、吊销许可证（执照）；行政拘

留；其他处罚。行政处分的种类（对内）：警告；记过；记大过；降级；撤职；开除等。

40. 刑事责任主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。 ⑴工程重大安全事故罪：直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役+罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下+罚金； ⑵重大责任事故罪：

① 违反安全管理规定，处3年以下或拘役；情节恶劣的处3年以上7年以下有期徒刑；

② 强令他人违章作业，处5年以下或拘役；后果特别严重的处5年以上有期徒刑；

⑶串通投标罪：处3年以下或拘役+罚金。

施工许可证制度

1. 不需要办理施工许可证的工程：⑴小型工程（工程投资在30万以下或建筑面积在300m以下建筑工程）；⑵抢险救灾

工程；⑶临时性房屋建筑；⑷农民自建低层住宅。

2. 施工许可证的法定批准条件：⑴取得建设用地规划许可证⑵建设用地已经批准；⑶规划区内的取得建设工程规划许可

证⑷须拆迁的进度满足施工要求；⑸建设资金已落实（50%，30%）；⑹施工企业已确定；⑺具备满足施工需要的施工图纸和资料；⑻有工程质量和安全的保证措施；⑼已办理委托监理和消防设计已审核；⑽法律法规规定的其他条件。

3. 政府建设主管部门在收到申请之日起15日内，对条件合格的颁发施工许可证，建设单位应在领取施工许可证之日3

个月内开工；因故不能开工的，须申请延期；延期以2次为限，每次不超过3个月；3个月内不开工、不申请延期、延期超限的，施工许可证自动废止。实行开工报告制度的工程，因故不能按期开工超过6个月的，应重新办理开工报告审批手续。

4. 在建工程因故中止（中止后又开始），建设单位应在一个月内向发证机关报告；时间超过1年的，须申请发证机关核

验施工许可证。

5. 施工许可证违法承担的法律责任：⑴符合条件的‚责令改正‛，不符合条件的‚停止施工+限期改正+罚款（合同价

1%-2%）‛；⑵罚款：①法律法规规定的幅度；②无规定的：有违法所得处0.5万元以上，3万元以下；无违法所得处0.5万元以上，1万元以下。

企业从业资格

6. 各级企业的资质条件要求：见读书笔记15页表。施工企业资质许可权限：见读书笔记16页表。

7. 施工企业资质3个序列：⑴施工总承包：12个资质类别；3～4个资质等级；特级、一级、二级、三级；⑵专业承包：

60个资质类别；1～3个资质等级或不分级；⑶劳务分包：13个资质类别；1～2个资质等级或不分级；一级、二级；

8. 建筑企业的资质证书有效期为5年，届满须延续的，在届满前60日前办理延续手续，延续5年；企业资质在有效期

内，名称、地质、注册资本、法定代表人变更的，须办理资质证书变更手续；企业合并的，合并后的企业可承继合并前各方最高的资质等级；企业分立（改制）的，分立（改制）后的企业重新审核资质等级。 2

9. 企业资质撤销（资质机关人员问题+以欺诈、贿赂等不正当手段取得的资质证书），注销（企业自身问题），撤回（取

得后又不符合条件）。中外合资（联营）企业，中方出资总额不得低于注册资本的25%。

10. 承担劳务分包业务的企业，单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

11. 企业在申请资质违法行为中承担的法律责任：⑴欺骗手段申请资质证书的，不予受理+警告+罚金，1年内不得再次申

请企业资质；⑵以欺骗、贿赂等不正当手段获得资质证书的，吊销资质证书，给予警告并依法处以罚款，申请人3年内不得再次申请企业资质；

12. 无资质承揽工程的责任承担：⑴建设单位将工程发包给无资质等级的单位，责令改正+处50万～100万罚款；⑵对未

取得资质等级承揽工程的施工单位，处以合同价款的2%～4%罚款，并没收违法所得；特别的，对装修人违反规定的，处以500元～1000元罚款。

13. 超越资质等级承揽工程、允许他人以自己名义承揽工程的责任承担：责令停止违法行为，处以罚款（2%～4%），责令

停业整顿、降低资质等级，吊销资质证书；没收违法所得；承包单位将承包的工程转包或违法分包的：对施工单位处以0.5%～1%罚款，对接受他人转包、违法分包、用他人名义承揽工程的单位处以1万～3万罚款；以欺骗手段取得资质证书承揽工程的：吊销资质证书+处2%～4%的罚款，没收违法所得。

建造师注册制度

1. 报考条件：⑴大专：6+4；⑵本科：4+3；⑶双学士或研究生班：3+2；⑷硕士：2+1；⑸博士：1+0；

2. 建造师申请注册应具备的条件：⑴取得资格证书；⑵受聘于一个相关单位；⑶达到继续教育要求；⑷无《管理规定》

不予注册的情况：①不具有完全民事行为能力的②申请在两个或两个以上单位注册的③未达到注册建造师继续教育要求的④受到刑事处罚尚未执行完毕的⑤因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的⑥因⑤以外原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的⑦注册证书被吊销，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的⑧在申请注册之日前3年内因担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量事故和安全事故的⑨申请人的聘用单位不符合注册单位要求的⑩年龄超过65周岁的；其他情况；

3. 注册建造师的变更：⑴在注册有效期内，注册建造师变更执业单位的，应与原单位解聘劳动关系办理变更注册手续，

变更注册后仍延续注册有效期；⑵注册建造师应在与新聘单位签订聘用合同后的1个月内，通过新聘用单位申请办理变更手续；⑶聘用企业与注册建造师解聘劳动关系的，应及时申请办理注销注册或变更注册；无故不办的，注册建造师在向省级建设主管部门提交与原聘用单位解除劳动关系的有效证明后，申请注销注册证书和职业印章；建设主管部门核实，原聘用企业7日内没有反对意见，可办理注销注册或变更注册。

4. 建造师在注册后有权以建造师名义担任施工的项目经理及其他施工活动，但不得同时担任两个及以上工程施工的项目

负责人；但有下列情形之一的除外：⑴同一工程相邻分段发包或分期施工；⑵合同约定验收合格的；⑶因非承包方原因致使工程项目停工超过120天，经建设单位同意的；

5. 注册建造师更换：原则上在其承建的项目竣工验收或移交项目手续办结前不予更换，下列情形可更换：⑴承包合同已

解除⑵发包方同意更换⑶不可抗力发生必须更换的。

6. 分包工程的施工管理文件由分包企业注册建造师签章，但质量合格文件，须由担任总包项目负责人的注册建造师签章；

修改注册建造师签章的施工管理文件，须有本人修改（征得企业同意），本人不能修改的，须同等资格的注册建造师修改，并由其签章（企业指定）。

7. 注册建造师的继续教育：⑴注册一个专业的建造师在每一个注册有效期内应参加继续教育不少于120学时，其中必修

课60学时，选修课60学时；⑵注册两个及以上专业，每增加一个专业还应参加所增加专业60学时的继续教育，其中必修课30学时、选修课30学时；继续教育培训单位的测试包括：考试、考核、案例分析、撰写论文、提交报告、参加实际操作等。

8. 建造师违法行为承担的法律责任：⑴注册违法行为：①隐瞒情况、虚报材料申请注册的：不予注册，给予警告，申请

人1年内部得再次申请注册；②以欺骗、贿赂取得注册证书的：撤销注册，3年内不得再次申请注册；⑵继续教育违法行为：不予注册。⑶注册执业人员因过错造成质量事故的违法行为：一般质量事故，责令停止执业一年；重大质量事故，吊销执业资格证书，5年内不得注册；情况特别恶劣，终身不予注册。

发承包制度：

1． 必须进行招标的项目（勘察、设计、施工、监理、设备材料采购）：⑴大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、

安全的项目；⑵国有资金投资或国家融资的项目；⑶使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。

2． 建设工程必须进行招标的规模标准：⑴单项施工合同估算价在200万以上⑵单项货物采购估价在100万以上⑶单项勘

察、设计、监理合同估算价在50万以上的⑷项目总投资在3000万以上。

3． 本应进行公开招标，经批准可采取邀请招标：⑴技术复杂或有特殊要求，且只有少量潜在几家可供选择⑵受自然地

域环境限制⑶涉及国家安全或机密，抢险救灾项目，适宜招标但不宜公开招标⑷招标费用与项目价值相比不值得⑸法律法规规定不宜公开招标。

4． 招标投标应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则：公开指招标公告和开标必须公开。

5． 实行招标的项目，必须具备下列条件才能进行施工招标（招标条件）：⑴招标人已经依法成立⑵初步设计和概算已经

审批结束⑶招标范围、方式、组织形式已经核批⑷相应资金（来源）已经落实⑸设计图纸和技术资料已完备。

6． 招标文件应包含项目的技术要求、资格审查标准、投标报价要求、评标标准和拟定合同的主要条款。具体包括：⑴投

标邀请书；⑵投标人须知；⑶主要合同条款；⑷投标文件格式；⑸工程量清单；⑹技术条款；⑺设计图纸；⑻评标标准和方法；⑼投标辅助材料。★招标人对已经发出的招标文件进行修改或澄清，应以书面形式，在招标文件要求提交投标文件截止日至少15日前，通知所有招标文件收受人；招标文件发出到递交投标文件，时间不得少于20日。

7． 自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短时间不得少于5个工作日，招标文件收费应合理。

8． 评标由招标人依法成立的评标委员会负责【招标人代表+（技术、经济专家不少于2/3）5人以上单数】。

9． 有下列情况之一的为废标：⑴无单位盖章并无法定代表人（或其授权委托代理人）签字和盖章⑵未按规定格式填写，

内容不全或关键字迹模糊难辨认⑶一个标的递交2个及以上内容不同的投标文件或同一投标文件有2个及以上报价且未申明谁有效（按招标文件规定提交备选投标方案除外）⑷投标人名称或组织结构与资格预审不一致；⑸未按招标文件规定提交投标保证金⑹联合体投标未附联合体各方共同投标协议。

10． 招标人根据评委会的书面评标报告和推荐的中标候选人（一般15天，最迟30天）确定中标人（评委会在被授权后

也可直接确定中标人）；招标人与中标人应自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同；中标人在签订合同后7日内，应将合同送政府建设主管部门备案；应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

11． 招标文件实质性要求包括：招标项目的价格、期限、技术规范、合同主要条款等内容。

12． 投标有效期：从投标人提交投标文件截止之日起至中标通知书签发日期止，在此期限内，所有招标文件有效。

13． 投标保证金：⑴形式可采取现金、银行保函、银行汇票、现金支票或保兑支票⑵金额一般不超过投标总价的2%，

且最高不得超过80万元⑶投标保证金的有效期应超出投标有效期30天⑷在招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应退还未中标人的投标保证金。

14． 联合体的特点：⑴自愿参与原则⑵不具法人资格⑶联合体各方承担连带责任⑷参与方的唯一性；联合体的资质等级

采取‚就低不就高‛的原则；联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，向招标人承担连带责任。

15． 中标人的投标应符合下列条件：⑴能最大限度满足招标文件规定的各项综合评价标准⑵能够满足招标文件实质性要

求⑶评审的投标报价最低（低于成本价除外）

16． 招标公示的时间最短不得少于2个工作日；招标人在确定中标人之日起15内向行政监督部门提交招标投标情况的

书面报告，报告内容包括：⑴招标范围、方式⑵招标公告发布的媒介⑶招标文件中的投标人须知、技术条款、评标标准和方法、主要合同条款⑷评标委员会的组成和评标报告⑸中标结果。

17． 招标代理机构违法行为承担的责任：⑴泄露招标秘密、串通行为：单位处罚5万～25万，主管和责任人处罚数是

单位的5%～10%，情节严重的，暂停直至取消招标代理资格⑵无资格代理、超范围代理：处罚1万～3万，情节严重的，收回其工程招标代理资格证书，并在3年内不接受其资格申请，代理无效。

18． 投标人违法行为承担的责任：⑴串标、行贿行为：单位处中标金额的0.5～1%罚款，主管和直接责任人处单位罚款

的5%～10%，中标无效，情节严重的，取消1～2年投标资格，直至吊销营业执照⑵以他人名义、欺诈骗取中标：单位处中标金额的0.5%～1%罚款，主管和直接责任人处单位罚款的5%～10%，中标无效，情节严重的，取消1～3年投标资格。

19． 中标人违法行为承担的责任：⑴非法分包、转包：处分包（转包）项目金额的0.5%～1%罚款；情节严重的吊销营

业执照⑵不履行合同义务：情节严重的，取消2～5年的投标资格直至吊销营业执照。

20．

承包制度

1. 工程总承包的分类：⑴设计—采购—施工（EPC）\交钥匙总承包⑵设计—施工（D-B）总承包⑶设计—采购（E-P）总

承包⑷采购—施工（P-C）总承包。

2. 工程分包（专业工程分包和劳务分包）的规定：⑴工程总承包单位可将部分（不是全部）非主体、非关键工程发包给

有资质条件的分包单位，施工总承包的，工程主体结构必须有总承包单位完成（除合同约定外，分包须经建设单位认可【劳务分包除外】）⑵招标人不得直接指定分包工程的分包人，总承包单位有权拒绝或采用的选择⑶分包单位不得再分包【但：专业分包企业可以将劳务作业分包给劳务分包企业】⑷将分包人是否组建项目管理机构，组织管理所分包工程的施工活动作为判定分包和转包的标准。

法学著作读书笔记篇二
《《法治及其本土资源》(修订版)读书笔记》

《法治及其本土资源》（修订版）读书笔记

仔细品读了几遍苏力先生修订版的《法治及其本土资源》，仍感意犹未尽。反而是感悟多了，就不知道这篇读书笔记从何下手。以下就对修订版的苏力先生的这部著作谈一下自己尽管粗陋却真实的感悟。

苏力先生的这部论文集中的内容简介、新版自序、赵晓力为之作的序言和苏力先生“什么是你的贡献”的序言，大体上介绍了该著作的背景和内容。所以，在此再介绍这本著作的内容和大体框架实有画蛇添足之嫌，摒弃繁文缛节，下面我就直奔主题。

读苏力先生的《法治及其本土资源》最先让我感动的是先生为人为学的品格。这本著作以“法治本土化”作为主题，主张中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，注重一些被压抑声音的聆听且重视对法学研究采取一种开放的态度。苏力先生的论文集亦充满对建立中国自己的法学理论的希翼，并对中国法学理论和现代化法制在世界舞台上有自己的话语权充满了憧憬，这充分显示了一代法学学者对中国学术的责任感和对本国法治本土化的殷殷之情。在高扬的“市场经济就是法制经济”和破产法实施的一片赞扬声中敢于提出自己的疑问，不人云亦云，也是需要非凡的学术勇气的。就此，作者正直、务实、严谨和开放的为人为学的品格跃然纸上，这也是现阶段的我们做人和做学问应有的品格。

苏力先生的论文集在交叉学科的背景下看问题和论述的多角度，使我颇有所得，受益菲浅。这期间也渗透着哈耶克一些关于法治的精神，均是我们法治的本土化研究过程所应该汲取的。

在著作的第一编的第一篇文章《变法，法治及本土资源》中，作者舍弃了政治学角度对法律的定义，从社会学角度，把法律确定为一种可以建立确定预期的正式制度。也正是对法律作为一种预期的智识使我们更深刻认识了法律的稳定性的价值，这样，根植于本土的一些习惯和惯例的承认和认可也是法治本土化的题中之义。同时，这种法律“预期性”的提出，也使法的实践性更加明了，而非政治概念下那种阶级意志论的仿佛离我们生活很远的那种玄而又玄的论调。

在接下来一篇作者对“秋菊”和“山杠爷”两案的分析和论述，让我

认识并开始关注被我们视为“理所当然”的国家制定法的一些理念、价值和制度性构建下那些被压抑的理念和价值，那些也许更加适合本土化的“情境”的“弱者”的呼声。正如《环境法案例辨析》一书关于“吉沙问题”中，我们在“自恃文明”的现代理念武装下强加给吉沙人民的所谓“文明”是否是吉沙人民想要的？是否对他们是公正的?这都值得我们去深思。 在两篇关于“法律规避”的论述中，作者一反我们对“法律规避”必然对国家制定法造成侵害的常理性认识，提出了法律规避是对国家法的一种特殊途径的渗透和法律规避的制度创新作用的观点，这是一种非常有益的尝试。在这两篇中，作者对法律和文化多元化的论述，让我开始知晓并珍视民间法的价值，并了解民间法和国家法沟通的必要性和紧迫性，这从另一个角度深化了我对环境法的沟通和协调理念的理解。与此同时，作者关于“多元化”的论述，也给了我们一个有益的提醒——即认识法不应只以条文和西方模式的法律和制度为准则和基点，而应给予对法的认识一个新的角度即哪种法会给人们的现实生活带来相对来说更确定的利益，我将此称为“利益中心论”。

后三篇“市场经济”的论述，作者把“形式理性”纳入我们的视野，让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环境。同时，作者侧重于从经济学角度来分析法律问题，让我清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，教会了我们应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。作者对市场经济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因分析的见解也可谓独到。

苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。突出表现在以下几个方面。一、其间的第一篇文章中，先生论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。二、在“抗辩制改革”的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我

们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式 来配置权利。”同时，也让我们重视一个案件的多重法律意义，并不是单纯的“以案说案”。作者对“言论自由”公共性和非排他性的分析，亦是让我联想到环境资源的公共性和非排他性问题。“言论自由”对宪法实践性保护的寻求也让我认识到环境权在宪法层面寻求保护的价值和重要意义。

我认为，第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。 作者在“法理学”和“美国宪法”篇的介绍和论述，充分体现了作者对欧美法学著作的深谙和深厚的法学底蕴，这与苏力先生多年的积累和沉淀是分不开的。作者对“法理学”、“理论”、“宪法”和“现代与后现代”的独特理解和解读，为我们勾勒了一个法治本土化的壮美图景。在“走向权利时代”篇中，作者提出了我们写作的方法和技巧问题（当然这也是一个理念问题）即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对（因为这同时也是我们进行论述的一个起点），但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。

当然，在仰视苏力先生独到见解的同时，我也在不断思考。关于法治本土化的研究和本土资源的利用我们究竟能走多远？我们是否可能摆脱西方法治和文化的窠臼而“独善其身”？特别是在我国无论经济、法治的一些思想和制度统统是来源于至少也是借鉴于西方的现行建构下？作者在文中提到“张力”和“悖论”等类似语汇，来表达理论研究中那种两难的境地。我们能否做到对“张力”和“悖论”的适度处理而不是走的更远进而不经意间走向另一个极端？再者，作者对我国法治本土化的阐述也是

建立在深谙西方法制的基础上，作者观点的提出是否能真正摆脱西方思维的那种“格式化”的影响？是否是以其“西化”的思维模式下对我国现行法治正常流变的“强加”？如果是把我们现行法治研究过程中的问题归为我们相应的“智识”开发的不足，那我们又应如何开发这种“智识”？

纵观全书，苏力先生在其法治本土化的情景下，对我们现行法学研究提出的问题多于对问题的解答。也许如苏力先生在自序中所言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”显而易见，也许正是这种独特的学术研究和思考方法方能使我们的法学研究走得更远，在世界法学学术舞台上有更大的话语权。

毛彩芝 2009-2-18

法学著作读书笔记篇三
《法理学读书笔记》

法理学读书笔记

作者简介：

魏德士,1930年生,1958年在明斯特大学获得法学博士学位。1959年于杜塞尔多夫通过司法考试之后在多特蒙德社会科学院任研究助理。1961年至1963年间在戴母勒·奔驰汽车公司人事部作部长助理。1967年获得民法、商法与劳动法教授资格。1967至1971年在自由柏林大学任教授、法社会学研究所主任。自1971年起在康斯坦茨大学任民法与法理学教授。1976年至1989年任高等法院兼职法官。1984年任治金行业集体劳动合同纠纷调解员。1986年至1987年间任柏林科学院院士。1986年至1998年任德国法学家大会常务理事。1967年获得康斯但丁·保尔森奖;1990获得路德维熙·爱哈特奖;1995年获得马丁·施莱儿奖;1997年获得沃沙科研奖。1997年获得罗马尼亚雅思大学荣誉教授。2000年获得波兰卢布林天主教大学荣誉博士。1991年自1996年任康斯坦茨大学校长。

内容简介：

中文版前言

德文版前富

中文版导读(卓泽渊)

引言

第一部分 基本问题

第一章 法理学是什么、应该是什么

第一节 珐哲学、法理学、法的一般理论

第二节 “法理学”的含义

一、何为理论?

二、法理学

第三节 为什么今天还需要法理学?

一、法理学的兴衰

二、作为法律解释的杂技演员的法学家

三、法学教育的焦虑——教育危机成为基础危机

四、社会的变迁和复杂性

五、法律制度的复杂性

六、价值变迁

第四节 本章小结

第二部分 法及其功能

第二章 什么是法

第一节 定义的问题

第二节 研究命题:法是现行法律规范的总和

一.法由国家制定

二.法与国家强制力

三.作为终审法院判决产物的法:法官法

四、实证主义法概念的局限与漏洞

第三节 客观和主观意义上的法

一、客观的法

二.主观的法

第四节 本章小结

第三章 法的作用和功能

第一节 创建和调整功能

第二节 形式上的调整功能:阻止混乱发生(无法,

第三节 保持功能(物质的调整功能)

第四节 赋予功能和法律保障功能

第五节 裁判纠纷的功能

第六节 满足功能

第七节 融合功能

第八节 创造与教育功能

第九节 本章小结

第四章 法律规范

第一节 规范的类型

一.应然规范和实然规范

二.社会规范

三.道德规范或伦理规范

四.其它规范形式

第二节 语句的类型

一、理论性语句.

二.形而上学的语句(信条)

三.价值判断

四、规范性语句:命令语句和确定语句

五.价值判断和规范语句的可匹明性

第三节 法律规范的结构

一、法律规范的接受对象

二、当为的特征

三、法定事实构成与法律后果的安排

四、法律的评价标准

第四节 典型的规范内容

一、权利分配规范

二、权限规范(授权性规范)

三、辅助规范与定义规范

四、法律参照与拟制

五、法律推定

第五节 法律秩序的构成一法律体系

一、单一规范与法律体系

二、单一法律规范与立法者的评价计划

第三部分 法的效力

第四部分 法律适用人名索引

词条索引

参考文献

译后记

读后感：

"法理在实践与理论中有着重要的、虽然也经历过波折的历史。无论是在中世纪的等级社会的世界与科学秩序中,还是在发达的工业社会的复杂制度中,法理学在过去和现在都肩负着社会、政治与文化有目共睹的重要使命。"法理学乃至整个法学,发展到现在,我们面临着哪一些主要的现实问题?我以为魏德士教授的著作给我们的启迪至少有这样的三个方面:法理学乃至整个理论法学与部门法学的关系问题,法理学乃至整个法学理论与法律实践的关系问题,法理学乃至整个法学中的法律事实与法律价值的关系问题。我谨以此短序将原著作者的思想,译者的希望作一个管中之窥。 法理学-理论法学-部门法学 法理学乃至整个法学理论面临着怎样的问题?回答也许是多样的。但我以为,其中需要引起我们重视的是:法理学乃至整个理论法学与部门法学之间的关系问题。 随着社会分工的细密化,科学领域的扩展与分别,学科的划分也愈来愈细密。在19世纪及其以前,法学家总是与思想家、哲学家,甚至政治学家、教育家联系在一起的。例如古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人,他们是法学家,更是思想家、哲学家、政治学家。说到中国的孔子、孟子、荀子、韩非子当然也不例外。思想家、哲学家、政治学家、法学家的头衔都可以顺理成章地奉送给他们。到19世纪以前,东西方都还有百科全书式的大学问家产生,卢梭、孟德斯鸠等人,既是思想家、哲学家、政治学家,当然也是法学家。甚至还可以给他们中的一些人以教育家、教育思想家的称号。在中国也还有康有为、严复、梁启超等人。但是,随着时间的推移,似乎学者们愈来愈局限于自己狭窄的知识领域,百科全书式的学问家没有了。通晓某个大学科的学者也愈来愈少。20世纪末21世纪初就出现了这种情形。在整个哲学、人文科学、社会科学方面的情形,我不是很了解,但对于法学界的情况却有切身的感受。形如我等更是愈显知识狭窄。 新时代的法学学者们,往往除了对自己赖以维生的学科领域的知识还算精通之外,超出此范围则知之甚少。法学理论与部门法学之间,理论法学中的法理学与法史学之间,在法史学中法律制度史学与法律思想史学之间,甚至都有一道难以逾越的鸿沟。更不用说部门法学中的实体法学科与程序法学科之间,就是民法学与刑法学之间,民事诉讼法学与刑事诉讼法学、行政诉讼法学之间,都未必常见全面贯通者。由于中国20世纪后半期主流政治在长达几十年间对于文化的敌视与摧残,畸形的教育使得通百家之学,懂百家之言的学问家更加稀少。法学学者中的这一情状与此不无关系。法学各个学科之间的分离已经是不争的事实。尽管西方学科的划分也趋向于细密化,但西方法学家的情形显然比我们好得多。魏德士教授是德国著名的法理学家,但是他也同时是德国著名的宪法学家、法史学家、劳动法学家和民法学家。他不但有著名的法理学著作,也有著名的宪法学著作、法史学著作、劳动法著作和民法学著作。当然,我们也可以从另一个角度说,他不仅是民法学家、宪法学家、劳动法学家,还是法理学家。对理论法学与部门法学,以及各自内部学科之间的贯通是非常必要的。即使我们未必能在多个领域都有所建树,但是对于多个领域的了解、学习和研究,都是必要的。一个不懂部门法学的法理学家一定是跛脚的,一定是没有牢固根基的法理学家。我们也同样可以说,一个不懂法理学的部门法学者,根本就无法成为一个优秀的部门法学者。魏德士教授这样的论述是值得重视的,"法学和法学者的历史表明:纯粹

的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能引起法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人,才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为会导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应该遵守法律,此外还必须认识到历史和社会的联系。只有基础学科介绍了那些将法学作为科学的观点。否则法学还将停留在法律技术上。"魏德士教授的知识领域的广阔不仅使他取得了多个领域的成果,也同时使他的法理学著作,在众多的法理学家中独树一帜,成为法律工作者的法理学。他十分明确地把法理学分为"法律工作者的法理学与法理学家、法哲学家们的法理学。"自称他的这一部法理学是写给法律工作者的,是法律工作者的法理学。如果没有对于部门法学的相当关注,魏德士教授是无法完成呈现在您眼前的这一著作的。良好的法理学认知必须以良好的部门法知识作为基础。如果我们站在民法学或宪法学的角度来看,我们也同样可以说,如果没有魏德士教授对于法理学的良好修养,他也不可能在进行宪法学或民法学研究与教学的同时,能够写出如此出色的法理学著作。良好的部门法学研究与教学,总要以良好的法理学认知作为基础。 法理学-法学理论-法律实践 法理学乃至法学理论还面临什么问题?在我看来,至少还有法学理论与法律实践的关系问题。魏德士教授将其法理学定位于"法律工作者的法理学",也反映了他对法学理论与法律实践相结合的问题的重视。魏德士的这一法理学著作共四个部分。除了第一部分"基本问题"比较形上之外,其余的三个部分"法及其功能"、"法的效力"、"法律适用"无不具有很强的形下性质。尤其是其对于法律适用的方法、法律的演绎推理、法律规范的解释、漏洞领域的法律适用、法官对于法律的背离的研究,是远离实践的法理学家所无能为力的,也同样是一个纯技术的法律工作者所无能为力的。在他看来,"法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。"一个很长的时期以来,我们一直呼吁理论要与实践相结合,当然包括呼吁法学理论要与法律实践相结合。对于这一点,大概没有法学家会反对。但实际的情形怎么样呢?实际情形是我们许多法学教育工作者或者法学研究人员,并不了解法律的实践,甚至远离法律的实践。一个案件交给我们的一些教学科研人员,他们甚至不知道何以代理、辩护、审理、裁判等。在这样的法学教师的指导下,很难有真正良好的法学教育。大家说,这样的法学教育者应该受到批评。他的理论没有联系也无法联系实际啊。其实,我们实践拒绝理论的情形更令人觉得恐惧。理论是在不断进步的,尤其是中国这种走向法治的国家,理论的进步尤其快捷。一些在几年前毕业的大学生,如果没有继续学习就会明显落后。至于十年前二十前毕业的大学生,更是远离理论发展的现实状况。更令我们担心的是我们司法官员所处的非法治化场景。他们天天在惯性中运行,许多人都早已自觉不自觉地把现实的当作合理的加以重复和固守。其实一直是在背离正确理论的路径上按既有的方向行进。久而久之,他们不仅会远离理论,更可怕的是会拒绝理论,成为理论的门外反对者与否定者。长此以往,我们新进入司法机关的人员不是去改造已有的司法官员,而是不断地被既有的司法官员所同化,理论在实际工作者的视野中丧失立足之地。大家也许会提出一个反驳我的论据:现在不是有许多司法官员都在一边工作一边争取什么文凭,进行法学学习吗?现代世界早已提出了学习终生化的口号和目标。但是这种终生学习一定不是止境于某种文凭的获得。我们只要不为表象所迷惑,仔细分析一下我国在读司法官员的学习目的和学习方式,就可以得出结论:许多在职的司法官员学习法学的目的,根本就不在于要获得多少知识与理论。方法总是为目的

服务的。敷衍塞责、得过且过,只要文凭能够得到,知识和理论都是可以忽略的。这似乎正是与学习的终生化背道而驰的。魏德士教授说他的这部法理学是立足于"那些学习中的实践者的角度。他们已长期从事企业、社团及法庭的工作。"他的法理学是写给那些在企业、社团和法庭的法律工作者的,这既意味着魏德士教授本身倡导法学理论要与实际相结合。因为没有这种结合,一个法学家就无法写出给法律工作者阅读的法理学来。同时,他也告诉我们,法律工作者要有阅读法理学的兴趣。倘若法律工作者都拒绝法理学,又如何能改进自身的实践?"在实际生活中理论和实践总是不可能彻底分离的。对法学,特别是法理学同样如此。在法学与法理学中,除非出现严重的功能失灵与歧途现象,则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者,如法官或律师缺乏基本的理论知识,就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。"魏德士的法理学使我想到了理论法学与部门法学的结合,也想到了法学理论与法律实践的结合,而且都应当是双向的。这恐怕应当引起法理学学者、部门法学者、法学理论工作者、法律实际工作者的共同注意。 法理学-法律事实-法律价值 法理学应当关注什么?法理学乃至整个法学都必须关注事实与价值两个方面的问题。这里的事实显然包括现实在内。事实与价值这两个方面是紧密联系的。离开了事实,价值就缺乏现实基础,法理学和法学都会走向歧途;离开了价值,法理学和法学就只能是纯粹技术的法理学和法学,它既远离现实,也远离良知,而且会因缺乏精神指导而流于低俗。对于事实与价值的关注,是魏德士教授这部《法理学》著作的重要特点之一。 对于事实,我们的热衷是必要的,但是我们对于价值的忽略则根本上就是错误的。通观整个中国法学,在学理上,我们对于价值的忽略已经到了无以复加的地步。法学在很大程度上被偷换成部门法学。法理学被置换被理解为常识的法学基础理论,实际上被作为法学基础知识而加以鄙夷。一些从事司法工作的人,甚至到了以为无须法理学,无须理解价值,只要认识汉字就可以充任法官的地步。一些对于法律条文的文法、句法都不甚了了的司法官员,更不可能窥得法律与司法价值之堂奥。人类在法律领域累积千百年的思想精华而成的价值精神不被重视,法律被亵渎的情形当然不会鲜见。在现实中,在价值被忽略,片面事实被强调的同时,立足于片面事实的逻辑也得到了畸形偏好式的对待。一些司法官员凭着他与大众类同的价值认识,完全可以作出很好的法律价值判断,而且这种判定是与公众的判定一致的,甚至与法律内在精神与价值都是一致的。但是一旦把这个问题放到他们要适用法律规则来处理案件的具体工作中,他们就犯糊涂,就会被一些所谓的事实,以及他们所秉持的那些事实之上的逻辑模糊视线与视野,最终得出与他们和公众的价值判断都相反的裁决结论。这不能不说是悲剧。 法理学必须关注法律事实包括法律的现实,我们从魏德士教授对于自己的法理学的定位上可以看到他对于现实的法律事实的态度。他认为法理学是现实的,是关注事实的。"法理学对于现实的法学和法律实践具有重要价值。""世界在加速地朝着共同方向发展。这个我们称之为全球化的进程既带来了机遇,也面临着风险。在全球化过程中,国家的以及国际的法律秩序不可避免地赢得了日益重要的意义。经济的国际化以及跨国问题的解决要求法律思想的国际化以及各国与各洲建立最低限度的、共同的法律标准。只有取得共识的时候,国际公认的法律价值,也即我们正在经历的并决定着下一代命运的法律价值才难确保在生活各领域的深刻变化的和平过程。同时,只有公正能够建立持久和平。"其实魏德士教授针对事实和与事实相关的逻辑问题,一直告诫我们:"重要的不是逻辑,而是规范的目的性。"对于价值,魏德士教授是特别重视的。他说"任何国家与法律制度的变化都是以价值观、世界观以及意识

法学著作读书笔记篇四
《读书笔记、文献综述、法学论文的写作》

法学著作读书笔记篇五
《宪法学读书笔记》

柏拉图VS孔子

——由二人看中西政治思想

张翰书先生所著《比较中西政治思想》一书，从历史角度切入，逐步分析政治制度、民主法治、理想国家、政治分工、社会契约等各项课题，章与章之间相互独立而又连成一体。坦白说来，这使我顿觉迷茫，不知从何下笔。但细读之，发现关于柏拉图与孔子二人的政治思想占了书本内容的一半，正如同此二人撑起了中西政治思想的半壁江山——故借此二人为引子，浅谈一下读此书的心得体会。

先从二人眼中的理想政治说起。关于柏拉图的政治思想，首先是他的人治的理论。“柏氏在他有关政治思想的第一部著作《理想国》中，首先提出政治权威必须与哲学智识相结合的理想，所以他理想的政治是哲学家做国王。有这样的哲君主持国政时，就应该由他运用智识，随机应变去做，而无拘无束的。”《理想国》是讲专尚人治，而不用法治理论。柏拉图在其第二部著作《政治家》中就此观点再加发挥：“有这样真正的政治家出现时，就应该听他自由运用卓越智识，处理国政，而不要拿法律来拘束他„„以普遍、简单的法则来拘束纷繁复杂、变化多端的国政之处理，是不合理也不可能的。”但此时柏拉图的意见稍有改变，即认为在真正的政治家不可得时，法治可以作为次一等的善政来施行。其次是他的法治的理论。有趣的是，柏氏在其第三部著作《法律篇》

中，观点来了个一百八十度大转变。“他深感理想的贤哲政治不易实施。于是主张国家要制定一部法典，以使实际政治达到最好的境地。”在该书中，柏拉图提出了一句关于法治的名言：“依法以统治自愿被统治的人民，而不是强迫的统治。”小结一下：柏拉图先主张人治，后主张法治。

再看孔子的政治思想。孔子主张以德性为中心。“大原则是德性可以指导政治，政治的好坏决定于德行的程度。君主或领导人自身行为之德性程度是政治好坏的决定性因素。”显然，孔子的观念偏重于人治，认为理想的统治者可得时，就应该听他以身作则，多发挥德政的作用，自然可以国泰民安。至于“政刑”，只是辅助作用，必要时才使用。

以下是我思考的第一个问题：柏孔二人都对理想陈义甚高，但促其理想实现的努力都以失败告终。然而，孔子始终抱持“知其不可而为之”的精神，追求并不切合实际的“德政”，望求出现理想的统治者来实现最好的“人治”，迄未改弦更张；而柏拉图则以年龄的增长，经验的加多，益以屡经挫败，乃渐感其理想之难以实现，而逐步修正，改变自己的主张，从力主人治到主张推行法治。那么，这二人之选择变或不变的原因何在？我觉得有两点。一是他们的自身性格使然。孔子偏内敛，性格偏执、倔强，故抱着“人治”、“德政”的主张“知其不可而为之”；而柏拉图性格柔和，又精通哲学，易根据情况做出理性的思考，故逐步修正其主张。二是

其所处环境的原因，“人是环境的产物”。自夏商以来，中国就一直是专制制度，“一人之治”，孔子时期亦如此。孔子有一项重要主张是“正名”，意即政府的各级负责人应各就其担任的“名”，做好应尽的职分。对充分尽到应尽职分的君，孔子是予以肯定的。至于倘若有不合格的君，应该如何处理？是否应将政权转移？换一个合格的君？如何换？应经过何种程序？这些问题，孔子都没有说明，或进一步说，当时社会没有任何人来说明这些问题。也就是说，当时社会，君主专制是唯一的政体，大家都认可这样的一种制度，没有人怀疑，没有人思考是否还有别的政体来代替君主专制。因此在这样的大环境下，纵使孔子怀抱的“德政”的“人治”思想无从实现，他也只会寄望于出现圣明的君主来实现他的主张而不是否定他自己的“人治”思想，窃称之为“环境局限性”。而相反，柏拉图生活在雅典城邦时期，而雅典的民主政治较为繁荣。在这种环境下，柏拉图因寻不到“真正的政治家”来实行人治而转向法治思想，也是情理之中。 由以上问题的回答，我们将文章引导至中西政体的内容上。作者先点明中国的政体：君主世袭。在罗列了孔、孟、荀、韩非、董仲舒、韩愈、黄宗羲等人的思想后，一针见血地指出：“君主世袭，如此恶制，在我国竟行之两千余年而无改；并且，其间又无任何其他政体的试验与比较。于是，此制乃成为两千余年唯一的政体。这是我们政治历史的特殊

之处。”此真一颗响雷在我脑中炸响，缘何至此？我在“中西民主思想之对比”一章中找到了答案：在我国传统政治思想中，一直有很显著的“民本”思想，但是绝无民主、民权的思想。为什么这么说？民本与民主、民权区别何在？这是我思考的第二个问题。

所谓民本，就是视人民为政治的主体，政治上的一切设施应从人民的观点出发。“民本”思想自上古就有。如《尚书》有云：“民为邦本，本固邦宁。”又如《诗经》有云：“天子作民父母，以为天下王。”嗣后历代都有人阐扬民本思想，如孟子著名的“民为贵，社稷次之，君为轻”，荀子的“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也”，《吕氏春秋》中的“先王先顺民心，故功名成”，贾谊的“闻之于政也，民无不为本也，国以为本，君以为本，吏以为本”，陆贽的“人者，邦之本也”，陆九渊的“民为邦本，得乎丘民为天子”，以及最有名的清初黄宗羲的“天下为主，君为客”。上述民本思想，不少被误解为民主和民权思想，其实，上述思想，都是就君主政体立论，希望君主对人民特别重视，施政以人民苦乐为优先考虑，正视人民的力量，而并未提及人民要掌握国家之权，成为管理国家政事的主人，因此，仅属于民本思想的范畴。所以民本与民主、民权的本质区别在于前者仍是人民被统治，而后者是人民来统治。

为文至此，我斗胆给《比较中西政治思想》一书下个总结：

西方政治思想以法治为主，中国则以人治为主。这直接导致中西政治制度的差异。而政治制度对政治思想又具有反作用。

法学著作读书笔记篇六
《法理学读书笔记》

正义，我们永恒的追求

——读《法理学： 法律哲学与法律方法》有感

【摘要】 追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。本文通过阅读博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。

【关键词】 正义 法理学 秩序 法律哲学

美国法律哲学家埃德加·博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学：法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。

一、对本书内容核心精神的概述

全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题（例如正义、秩序等），从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。

纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”；而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的；“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。

二 、关于对正义的探讨

博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随

时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。”博登海默接着在书中考察了从柏拉图、亚里士多德、马克思、斯宾塞到康德、罗尔斯、霍布斯等历史上许多法学家、社会学家和哲学家所提出的各不相同的正义观。自由、平等、安全，作为正义的基本成分，都曾被思想家赋予了最高价值；在不同的社会和经济制度中，统治者也都曾根据形势的迫切需要、给予其中一种价值以突出的地位，而贬低其他两种价值的重要性。博登海默通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，还论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的，而应根据每个社会的具体情况给予三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值（如审美、教育、健康等），以实现一种合理的安排，创设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。

三、正义是法律的内在价值

其实关于正义在法中的价值，许多的法学家都有着深刻的论述，归结起来，这些法学家都认为正义是法律的主宰。从柏拉图的《共和国》到亚里士多德，以及美国社会学家斯特沃德的平均主义的正义观，还有康德，霍布斯，正义的理念都灌透在其理论体系中。例如亚里士多德就认为“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”罗马法学家乌尔比安认为，公道和正义是法律的目的，并且是他的准绳，他的“法是善良和公正的艺术”的明言，一直成为人们探讨法律的内在价值的座右铭。西塞罗也认为，“某种存在物是否是法律，并不是看它是否出自国家或者是否为习俗，而是看它是否与正义与自然相一致”，阿奎那在其《阿奎那政治著作选》中也说道“人们所制定的法律不是正义的便是非正义的。如果法律是合乎正义的，它们就能从作为其根源的永恒法汲取了使人内心感到满意的力量”。正因为正义在法律中的重要性，沃克才会对法律产生这样的一个基于正义的定义——“一个社会的法律，无论是在整体上，还是在具体的规则上，其目的无疑地是为了达到或促成正义。在统治者看来，某项法律被制定、生效，是因为它能给社会带来正义。”

四、正义是我们永恒的追求

法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。通过以上对正义的解读,我认为正义作为法律的一种内在价值。那么什么是正义？对正义的理解现在有一个准确的定义吗？答案是未知的。可谓古今中外，法莫不求正。正义，是法的最高追求。关于什么是正义，在不同的国家、不同的历史时期，不同的人具有不同的看法。有人认为正义是使人得其应得的精神意向，有人认为正义是存在适当平衡。”的确，正义很难去给它下个定义。在博登海默的书中也介绍了各个时期各个学派的法学家和思想家对正义的探讨，作者在书中的第一部分就简要的介绍了柏拉图对正义的理解，柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。他深信，人生来就是不平等的，正义的执行应当是“不据法律的”。接着他的学生亚里士多德对正义作出了进一步的分析，在他看来，正义存在于“某种平等”之中，他还把正义分为了分配正义与矫正正义。后来的中世纪经院哲学最伟大的代表人物圣·托马斯·阿奎那，他把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。后来，康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来”。还有实证主义和法律现实主义的代表人物汉斯·凯尔森和阿尔夫·罗斯，他们两个都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。从以上学派的观点可了解到正义是法理学中一个永存的话题，人类对正义的追求是没有止境的，就像博登海默先生所说的对正义的探求是永无止境的，而且是充满了困难。本人认为正义不管是过去，现在，还是未来，它依然存在于我们的法理学中，因为正义是法律内在的最高价值与人类最基

本的要求，正如美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中指：“正义是分配社会基本权利和基本义务的主要制度，被其视为是社会制度的首要价值”。

通过阅读博登海默的这本书，本人深深体会到有关他的综合法理学的思想，特别是他把整个西方法理学各个学派的理论从“分化”走向“综合”的观点，体现了他的一个“综合”思想构架，内容丰富，逻辑严谨，结构清晰。其实在本人看来，博登海默试图把各个法理学派的观点综合在一起，建立综合法理学，好像没有太大必要，因为各个学派有他们自己的理论背景和发展趋势，随着时代的发展，各个学派之间慢慢能相互借鉴，取长补短，进一步完善各自的理论。不过博登海默的综合法理学也有它存在的合理性，这本书让我们从整体上能更好的把握法理学的知识。本人还发现本书积极肯定了但并未穷尽所有的法理学的真理，我们应该以此为基础，不断地探索法理学的理论，立足本国法学的实际，积极借鉴西方的理论，为中国法理学发展注入新的活力。这本书正如作者所强调是为了教学，笔者认为它已达到了教学的目的，让我们了解了西方法理学各派的观点的同时，还深深的领会了关于正义的一些理论以及正义与秩序之间结合所形成的一种平衡理论，成为我们以后对正义不断探索的基石。

参考文献：

[1][美]埃德加·博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法出版社，2004

[2][美]约翰·罗尔斯，《正义论》，北京：中国社会科学出版社，1988，第78页

[3][古罗马]西塞罗，《国家篇法律篇》，北京：商务印书馆，1999，第39页

[4][古希腊]柏拉图，《理想国》，北京：北京理工大学出版社，2010，75页

[5][古希腊]亚里士多德著，《政治学》，北京：中国人民大学出版社，2003，第17页

[6][意]阿奎那，《政治著作选》，商务印书馆，1963，第124页

[7]何勤华，《西方法律名著精粹》，北京：法律出版社，2000，第216页

[8]张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006，第65页

[9]卓泽渊，《法理学》，北京：法律出版社，2000，第97页

[10]黄建武，《新编法理学教程》，北京：法律出版社，2006，第30页

法学著作读书笔记篇七
《法治及其本土资源读书笔记》

法治及其本土资源读书笔记

2011-1-2

中国需要什么样的法治

长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。

还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①

①② 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年3月版，第7页

人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。

本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。

苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。 ③

法律规避与理性选择

苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的

一种最佳选择。

为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢？因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议，而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。

法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率；也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。

让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。 ④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67页 同上，第66页

⑥ 同上，第73页

市场经济与法

长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。 苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。 对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80页 同上，第125页

距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。

总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。 11

本土化的研究方法

书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上,对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。

我们要深刻理解一系列问题都有着背后的社会动因，对于本土资源的深究有助于我们更好的理解中国问题，对于本土资源的重视，则有利于我们的法治更符合中国的实际，使得其发挥的作用更大。

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