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“以房抵债”仍按销售征税
“别说是20%的个税了，就连2%我也不用缴！”顺义居民老王准备买套二手房，对现有政策研究了一番后，他自以为发现了“漏洞”。原来，老王私下跟卖家商量好了，先把购房款打给卖家，前提条件是卖家出具一张到期不还款“以房抵债”的欠条。届时，老王以到期不还钱为由起诉卖家，让法院对房产进行强制执行，实现“以房抵债”。
通过这种方式就能不缴税吗？答案当然是否定的。
顺义区地税局相关负责人告诉记者，根据国家税务总局相关规定，无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主行为，还是人民法院实施的强制行为活动，对拍卖、变卖财产的全部收入，“纳税人均应依法申报缴纳税款”。
“以房抵债”相比正常出售二手房，税收是否更少？对此，税务部门表示：单位或个人以房屋抵顶有关债务，无论是经双方协商决定的，还是由法院裁定的，其房屋所有权已发生转移，且原房主因减少了债务也取得了经济利益，因此，对单位或个人以房屋或其他不动产抵顶有关债务的行为，实际上也按“销售不动产”税目征收营业税。
除此之外，在此过程中还要缴纳个人所得税及契税。
孩子两套房不能接受老人过户
市民陈女士近日向多位好朋友及中介人员咨询，因母亲年纪已大，想在过世前将名下房产加上陈女士的名字，不知是否像网上传说那样，可低价卖给儿女，或者办理赠与？而记者追访发现，新政策实施后，老人要将自己名下房产过户给子女，需要仔细咨询和计算，如果子女名下已有两套房，目前无法实现过户。
近日，记者来到位于上地服务中心的海淀区房屋管理局办事大厅咨询台询问：儿女名下已有两套房，老人还能通过买卖或赠与过户给儿女吗？
“不可以。”咨询台右侧的一位工作人员立即回答，并建议记者拨打市建委便民咨询电话59958811询问。记者随即拨打了该号码，对方工作人员说，北京市户口的居民只能限购两套住房，儿女名下已有两套房这种情况符合限购政策，因而不能接受老人的过户。如果子女已成家，且名下无房或只有一套住房，这种情况下才可以办理过户。
“陈女士已有两套房，如果母亲的房产目前因限购不能过户，老人去世了也不行吗？”工作人员说，在限购政策下是不可能办理过户的，老人过世后，经过相关财产公证，可以出售老人房产，子女只能以现金等方式继承。
本文摘选自《最高人民法院公报》，2014年第12期，实践中“以房抵债”的约定形式存有多种，何种约定能避开“禁止流押”的魔咒，得到法院的支持，本判决较为充分的说理给出一个思路。
朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
《最高人民法院公报》 2014年第12期
裁判摘要
1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
最高人民法院民事判决书
(2011)民提字第344号
申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳，女，汉族，住山西省大同市。
委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。
委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司，住所地：山西省太原市并州南路西一巷 10号。
法定代表人：范维明，该公司执行董事。
委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。
委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。
申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法
院(以下简称山西高院)于2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手
续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。
一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。
2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。
一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在
后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。
2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由嘉和泰公司负担。
嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担
以房抵债协议书
甲方：
乙方：
甲、乙双方就以物抵债事宜，经协商一致，达成本协议，共同遵守执行。
第一条 关于乙方所欠甲方 元的债务，乙方自愿以自有财产清偿所欠甲方的该项债务。
第二条 乙方提供下列壹套房屋（下称房屋），清偿乙方所欠甲方 元的债务：房屋所有权人： ，坐落： ，房产证编号： ，建筑面积： 平方米；上述房屋作价人民币 元。
第三条 乙方应于本协议签署之日起30个工作日内将房屋交付给甲方，并与甲方签署正式房屋买卖合同。
第四条 乙方应于本协议签署之日起30个工作日内，协助甲方办理房屋产权证变更的有关手续，房屋产权变更所需税、费由乙方负担，甲方不承担任何费用。
第五条 乙方保证对所交付房屋拥有所有权，房屋产权无争议，亦不存在法律上的瑕疵。
第六条 乙方保证所交付的房屋及其土地使用权未设定抵押或权利受到其它限制。
第七条 产权人为甲方的房屋产权证书办理完毕之日起，甲乙双方的《个人借款合同》项下的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭。
第八条 本协议签署之日起2个月内，因任何原因导致
房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索 1
_________ 元债务，并自本协议签署之日起按每日千分之5收违约金。
第九条 各方对因本次协议而获知的对方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。
第十条 本协议可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与协议具有相同法律效力。
第十一条 任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本协议或迟延履行本协议，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知另一方，并自事件发生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。
第十二条 本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。协商不成的，选择依法向甲方住所地人民法院提起诉讼的方式进行解决：
第十三条 除法律本身有明确规定外，法律变更对本协议不应构成影响。各方应根据后继立法或法律变更，经协商一致对本协议进行修改或补充，但应采取书面形式。
第十四条 本协议自双方签署之日起生效。
第十五条 本协议一式三份，甲方执两份、乙方执一份，具有同等法律效力。
甲方（签字）： 乙方（签字）：
年 月 日
2
以房抵债问题
注意：
民间借贷解释24条与京高法发[2014]489号《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》25条，以及物权法186条、211条，担保法40条、66条 的区别。 --------------------------------------------------------- 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定:
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
京高法发[2014]489号:
二十五、民间借贷与以房抵债的处理
当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。
当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。
《物权法》:
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不
履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《担保法》:
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
“以房抵债协议”的法律效力判断
发布日期：2015年1月26日
“以房抵债协议”是指债务人与债权人所达成的以债务人的或经第三人同意的将其依法所有的房产归债权人所有，用以清偿债务的协议。关于该类协议的法律效力，因法律上并无明确的规定，导致实务中存在不小的争议，在具体处理程序上也各不相同。为此，本人从以下几个方面提出自己的观点。【以房抵债避税】
一、以房抵债的本质属性更多的应当是双方真实意思基础上达成的以买卖房屋替代原有的合同履行方式。【以房抵债避税】
债务人或因货物买卖，或因民间借贷等原因而与债权人存在金钱给付义务，为了达到抵销该债权债务或达到保证的效果，双方为此签订一份以房抵债的协议，约定债务人方将相关房屋交付给债权人，而债权人所应支付的购房款即为债务人所拖欠的全部或部分欠款。本人认为，该操作方式的法律依据在于《合同法》第77条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。当然，如若法律及行政法规规定此种变更应当办理批准、登记等手续的则应履行相应手续。
分析以房抵债协议实质内容，事实上，原有的债权债务关系因为双方的约定可视为履行完毕，并由此形成和转化成了另一种法律关系，即房屋买卖合同关系。虽然双方在签订协议过程中，存在原有债权债务关系的内容，但其目的，债权人想通过今后房产的交付以达到债权人获得所约定的房产，而债务人则为了达到抵销其所应向债权人承担原有债务。只是双方将如何履行原有债务与如果买卖房屋两项内容在同一份协议中一并作出约定。因此，无论这种履行方式是否具有担保债权实现的目的，均不无法掩盖房屋买卖的意思表示。
从主观内容分析，以房抵债协议与原借款合同过程中的房产抵押的保证协议存在本质区别。房产抵押明显具有担保的目的，是为实现借款期限届满以后应当偿还本金及利息的债权的实现，协议当时，债权人的目的是希望债务人承担金钱给付义务的，只是当债务人无法履行时只从抵押物入手以达到维护债权实现的法律效果，获得房产并非债权人的根本目的，放弃房产也非债务人的初衷，最终处置房产只是实现债权的一种手段。相反，以房抵债的协议目的原本就在于对房产进行处置，即债权人希望获得约定房产，而债务人自愿在债权人支付对价以后放弃房产，因此，变更房产所有权明显属于双方共同的唯一的目的，将欠款转化为房款也只是房款支付
方式的不同形式。至于协议中若存在“债务人如果届期无法偿还欠款，房产出让给债权人”的相关内容，这也仅属于双方对房产买卖合同所约定的生效条件而仍然无法否认双方事实上就是一个房屋买卖协议的本质。更何况，判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人法律关系的实质及真实意思表示。人为地将以房抵债协议复杂化毫无意义，也毫无必要。
二、以房抵债作为抵销债务的一种方式从未被法律禁止所以不应随意否定其合法效力。
以房抵债这种约定的债务抵销，事实上可认定为履行合同的一种方式。依照法律的规定，法律并没有对当事人之间如何履行各自的权力和义务的方式作出限制。《合同法》第62条甚至强调，在合同双方对合同的履行方式不明确时，双方应当按照有利于实现合同目的的方式履行。此外，最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”第302条“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”以及《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其他地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务。”
由此可见，法律不但没有禁止以房抵债行为的存在，甚至是实务中一直所倡导的合同履行方式，以致于法院可以采取强制措施予以执行。因此，有人以以房抵债存在流抵契约的嫌疑而主张该行为无效的观点明显错误。法律之所以禁止流质契约是从不损害双方利益和不特定社会主体利益的角度进行规范，是法律理性的选择，其结果是不因其双方约定而产生直接导致物权变动的效果。
因此，判断合同的效力所依据的只应限定在《合同法》52条的规定，依照法无禁止即有权的原则，只要双方合同不存在《合同》第52条情形的就应当认定其有效，即便存在损害不特定主体利益的，只要合同双方不存在恶意串通，也无法否定该合同的效力，即便合同的最终履行存在损害合
同一方或双方利益的可能，但只要协议内容属于双方真实意思表示，各方就应当受其约束，如果存在重大误解或显失公平的也只是合同撤销权的行使而与合同效力无关。如果以为维护其他人的利益及稳定特殊环境下的市场秩序为由，就断然否定一份合同的法律效力，该做法将会“极大地损害司法权威”。
本人认为，在目前我国没有任何一部法律对以房抵债行为作出任何强制性的效力性规定的情况下，就应当认定该类协议具有法律效力。因为，法律对合同无效作出设立的目的在于制裁不法行为人，以维护国家的法治秩序和社会的公共道德。在私法自治的法制环境下，无效合同的认定应当从严把握，不能轻易认定一个合同无效，只有尽可能地限制合同无效的范围，才能保障私法自治的实现，真正促进和鼓励交易的发展。
三、以房抵债协议的规范设计才能避开法律禁止之嫌而真正实现双方合同的目的。
依照《物权法》第186条关于流质契约的最新规定，只是限定行为发生时间不得在债务履行期届满前，不得未经结算而直接代偿，但并没有限制在债务履行期届满后，当事人也不得约定如债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。换而言之，如果在债务履行期限届满后，双方采取以物抵债或以房抵债则正如以上所言明显属于达成的房屋买卖协议，或者，即便行为发生在债务履行期届满之前，哪怕在双方债务成立之时，双方约定如果债务人无法履行债务，自愿将约定房产经过相关部门评估或双方依照公平原则进行折价后再以房抵债，都不应当认定为流质契约而为法律所禁止。约定在债务清偿期届满时应进行清算，则这种约定避免了流抵的弊端，应承认其在当事人间的有效性。
判断双方所签订的协议是否属于房屋买卖合同，依照房屋买卖合同的特点及合同必须具有可履行性的要件，其内容最起码应当具备对买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间与方式、交付时间、产权登记、违约责任等作出了明确的约定，也只有具备了这些条款，才可将这种以房抵债的协议视为房屋买卖合同。因此，在以房抵债协议中，应当具有房屋买卖合同的通常条款。
此外，依照流质契约禁止规定，以房抵债协议如要避开这一嫌疑，债权人与债务人之间的约定应当表现得更为公正、公平。为此，双方在协议中应当明确约定实际履行房屋交割时所应办理的结算手续，不应忽略房产单价或总价内容，更不应作出不管价值高低、市场如何变化而直接交付房屋的内容。换而言之，履行结算义务是以房抵债协议得以实际履行，已达
到办理房产过户手续的必要条件。
甲方：_____________________
乙方：_____________________
丙方：_____________________
甲、乙、丙三方就以物抵债事宜，经协商一致，达成本协议，共同遵守执行。
第一条 关于乙方所欠甲方_________元的债务，丙方自愿以自有财产清偿乙方所欠甲方的该项债务。
第二条 丙方提供下列_________套房屋（下称房屋），清偿乙方所欠甲方__________元的债务：____________；上述房屋作价人民币_________元。
第三条 丙方应于本协议签署之日起_________个工作日内将房屋交付给甲方，并与甲方签署正式房屋买卖合同。
第四条 丙方应于本协议签署之日起_________个工作日内，负责办理房屋产权证书的有关手续，房屋办证所需税费由甲、丙双方按照法律规定各自负担。
第五条 丙方保证对所交付房屋拥有所有权，房屋产权无争议，亦不存在法律上的瑕疵。
第六条 丙方保证所交付的房屋及其土地使用权未设定抵押或权利受到其它限制。
第七条 产权人为甲方的房屋产权证书办理完毕之日起，甲乙双方于《合作经营合同》项下的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭。
第八条 本协议签署之日起_____个月内，因任何原因导致房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索________元债务，并自本协议签署之日起按每日万分之______收违约金，丙方对此承担连带责任。
第九条 各方对因本次协议而获知的对方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。
第十条 本协议可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与协议具有相同法律效力。
第十一条 任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本协议或迟延履行本协议，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知另一方，并自事件发生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。
第十二条 本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。协商不成的，选择下列方式第______种方式进行解决：
（一）提交_________仲裁委员会仲裁；
（二）依法向人民法院提起诉讼。
第十三条 除法律本身有明确规定外，法律变更对本协议不应构成影响。各方应根据后继立法或法律变更，经协商一致对本协议进行修改或补充，但应采取书面形式。
第十四条 本协议自三方授权代表签署并加盖公章之日起生效。
第十五条 本协议一式三份，乙方各执一份，具同等法律效力。
甲方（盖章）：___________ 乙方（盖章）：___________
授权代表（签字）：_______ 授权代表（签字）：_______
_________年_____月_____日 _________年_____月_____日
丙方（盖章）：___________
授权代表（签字）：_______
_________年_____月_____日
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